상시근로자 수 어떻게 계산하나요? (산정방법, 5인 기준, 범위, 예시)

제가 보기에는 같이 근무하는 상시근로자가 5인 이상인데
회사에서는 5인 미만이라 근로기준법이 일부 적용 안된다고 해요.
상시근로자수는 어떻게 계산하나요?

 

안녕하세요! 이노무정보 이노무사입니다!
한 사업장의 '상시근로자수가 5인 이상이냐 미만이냐'에 따라서 해고 예고, 해고 서면 통지의무, 연차휴가, 생리휴가 등 적용되거나 또는 되지 않는 경우가 발생하는데요.

이 처럼 '상시근로자 수'는 근로기준법에서 큰 의미를 가집니다.
근로자 입장에서는 분명 오늘 이 사업장에서 근무하는 근로자가 5인 이상인 것 같은데, 회사에서는 5인 미만이라고 할 때 굉장한 불안감과 회사에 대한 불신에 휩싸일 수 있는데요.
그래서 오늘은 많은 분들께서 궁금해하시는 상시근로자수 산정방법에 대해서 알아보고자 합니다.

 

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# 1. 상시근로자 수의 의미 (계산하는, 알아야 하는 이유)

※ 근로기준법 제11조(적용 범위)
① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

위와 같이 근로기준법은 원칙적으로 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 적용되는 법률인데요. 그럼에도 근로자의 권익을 보호하기 위해 5인 미만(4인 이하)인 경우에도 일부 규정에 대해서는 근로기준법을 적용하도록 규정하고 있습니다.따라서 근로자에게 근로기준법이 적용되는지 여부를 판단하기 위해서는 상시근로자수를 계산(산정)할 수 있어야 하는 것이죠.

이렇게 중요한 기준이 되는 '상시근로자'란 말 그대로 하나의 사업 또는 사업장에서 상시(항상) 사용되는 것으로 간주할 수 있는 근로자의 수를 의미합니다.

 

# 2. 상시근로자 수 계산(산정)방법

상시 근로자 수를 산정하는 방법은 아래의 근로기준법 시행령에서 자세히 규정하고 있습니다.

※ 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

 

가. 산정 방법 및 범위

사유가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원 ÷ 같은 기간 중 가동 일수

(1) 1개월: 6월이면 30일, 7월이라면 31일 등 말 그대로 1월(月)의 의미로 이해하시면 됩니다.
(2) 근로자: 통상 근로자, 기간제 근로자(계약직 근로자), 단시간 근로자(아르바이트생) 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자, 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 근로하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자는 모두 포함됩니다.
※ 다만, 가사사용인, 파견법상 파견근로자와 동거하는 친족만 사용하는 사업장에서의 그 친족은 제외됩니다.
(3) 연인원: 고용노동부에 따르면 연인원은 '고용관계가 유지되고 있는 인원수'로 해석하고 있습니다. 따라서, 해당 가동일에 휴가 등으로 실제 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 고용관계가 유지되고 있는 근로자라면 연인원에 포함될 수 있습니다.
(4) 가동 일수: 가동일수는 실제 사업장이 문을 연 날. 즉, 1개월 기간 동안 영업을 하지 않은 날을 제외한 날을 의미합니다.
즉, 사업장이 문을 닫은 날을 제외한 날입니다.(휴일, 정기휴무일 등) 따라서, 일부 근로자에게는 휴무일이라고 하더라도 또 다른 근로자에게는 근무일이라면 해당일은 사업장이 문을 닫지 않았으므로 가동일에 포함됩니다.

나. 특이사항: 위의 산정방법에 대한 예외

(1) 계산 결과, 상시 5인 미만인데도 5인 이상으로 보는 경우: 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 / 연차휴가의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장
(2) 계산 결과, 상시 5인 이상인데도 5인 미만으로 보는 경우: 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

 

# 3 상시근로자 수 산정 예시

가. 예시1

요일	월	화	수	목	금	토	일
가동인원	5	4	6	8	5	2	휴일
요일	월	화	수	목	금	토	일
가동인원	6	7	8	6	4	3	휴일

예시1의 경우 가동일은 휴일을 제외한 총 12일이며, 가동 연인원은 64명으로 이 때의 상시근로자 수는 64/13 = 5.3명이 됩니다. 즉, 상시근로자 수 5인 이상으로 근로기준법이 전면 적용되는 사업장이 되는 것이죠.

나. 예시2

요일	월	화	수	목	금	토	일
가동인원	2	1	5	5	5	휴무	휴일
요일	월	화	수	목	금	토	일
가동인원	2	1	5	5	5	휴무	휴일

예시2의 경우 가동일은 휴무 및 휴일을 제외한 총 10일이며, 가동 연인원은 36명으로 이 때의 상시근로자 수는 36/10 = 3.6명이 됩니다. 계산 결과만 언뜻 보면 상시 근로자 5인 미만인 사업장 같으시죠?

하지만!!

이 때 유의할 것은 계산 결과는 3.6명이기는 하나 가동일수 10일 중에 5인 미만인 일수는 4일로, 전체 가동일수의 1/2에 미달하기 때문에 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호에 따라 상시근로자 5인 이상 사업장에 해당한다고 보아야 한다는 것입니다.

 

상시근로자 수의 의미와 산정 방법에 대해 정확히 이해하시고
불이익이 없도록 유의하시기 바랍니다!

 

오늘은 이렇게 복잡하고도 중요한 상시근로자수 산정(계산)방법과 기준 등에 대해서 살펴보았습니다.
앞서 말씀드린 바와 같이 상시근로자수는 근로기준법의 적용 여부가 달린 핵심 기준으로 저의 포스팅을 읽으신 분들은 이와 관련한 착오 또는 오해로 불이익이 없으시면 좋겠습니다!
오늘도 이노무정보 이노무사와 함께해주셔서 감사합니다!

 

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